1. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.
Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.
2. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.
3. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.
Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.
4. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.
Комментарий к ст. 88 АПК РФ
1. Свидетельские показания не часто имеют место в арбитражном суде, значительно реже, чем в суде общей юрисдикции.
АПК посвящает свидетелям две статьи. Одна статья определяет свидетеля как участника арбитражного процесса, другая посвящена непосредственно свидетельским показаниям как разновидности доказательств по делу.
Согласно ст. 56 АПК свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Следовательно, свидетелем может быть любое лицо, которое располагает сведениями об обстоятельствах, относящихся к делу. Закон не устанавливает возрастных границ для свидетелей. Аналогичным образом поступает и ГПК.
2. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле (ст. 56 АПК). Иными словами, свидетель должен обладать личными знаниями об обстоятельствах, которые имеют отношение к делу.
Следовательно, можно сказать, что свидетелем в арбитражном суде может выступать любое физическое лицо, которое способно правильно понимать факты и давать показания о них, при условии личных знаний об относящихся к делу обстоятельствах.
Часть 1 ст. 88 АПК определяет инициаторов вызова свидетелей в суд. Лица, участвующие в деле, при желании произвести допрос свидетеля обращаются к арбитражному суду с ходатайством о вызове свидетеля в суд. Арбитражный суд осуществляет такой вызов. Важно, что данное положение полностью соответствует состязательному процессу, когда не суд, а лица, участвующие в деле, инициируют вызов свидетелей. При этом ходатайство о вызове свидетеля должно соответствовать общим правилам, установленным для истребования доказательства:
- указываются обстоятельства, имеющие значение для дела, которые может подтвердить или опровергнуть данный свидетель,
- указываются данные о свидетеле (фамилия, имя, отчество, место жительства).
Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд.
Вместе с тем у арбитражного суда осталось право самостоятельного (по собственной инициативе) вызова лица в качестве свидетеля. Об этом говорится в ч. 2 ст. 88 АПК. Таким образом, вызов свидетелей по инициативе арбитражного суда строго целевой: для установления обстоятельств, связанных с составлением письменного доказательства или созданием или изменением предмета, который арбитражный суд исследует в качестве вещественного доказательства.
3. Часть 3 ст. 88 АПК дает краткую характеристику процедуре дачи показания свидетелем в арбитражном суде. В отличие от ГПК арбитражное процессуальное законодательство не содержит детальной регламентации процедуры дачи показаний свидетелем. Однако основные моменты законодательно очерчены. Свидетель обязан явиться в суд по вызову арбитражного суда и сообщить известные ему сведения по делу устно. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.
Показания свидетеля состоят из свободного рассказа арбитражному суду о том, что ему известно по делу. Затем свидетелю могут быть заданы вопросы. Показания свидетель дает устно. Но законом предусмотрено правило, по которому арбитражный суд может предложить свидетелю изложить свои показания в письменной форме. Однако письменная форма дачи показаний не заменяет устные показания свидетеля. В письменной форме излагаются показания, как говорит закон, данные устно. Если показания свидетеля изложены в письменной форме, то они приобщаются к материалам дела.
При рассмотрении дела в апелляционной инстанции предприниматель письменно ходатайствовал о вызове в суд для участия в качестве свидетелей лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки.
Отказ суда апелляционной инстанции в связи с тем, что АПК не предусматривается привлечение в качестве свидетелей лиц, которые были допрошены в ходе налоговой проверки, не основан на законе.
Протокол допроса свидетеля, составленный в порядке ст. 90 НК, в арбитражном процессе является письменным доказательством.
Наличие у протокола допроса такого процессуального статуса не препятствует привлечению тех же лиц в качестве свидетелей в арбитражный процесс.
Ходатайство о вызове лиц в качестве свидетелей предприниматель обосновал наличием противоречий в показаниях лиц, которые могли быть устранены при их допросе в судебном заседании.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции необоснованно не принял меры к получению доказательств по делу и их исследованию, поэтому постановление апелляционной инстанции в связи с нарушением норм процессуального законодательства подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении суду необходимо привлечь в качестве свидетелей по делу в порядке ст. 88 АПК лиц, допрошенных налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, и непосредственно исследовать данные ими показания, оценив в соответствии со ст. 71 АПК относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проверить доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, и принять законный и обоснованный судебный акт <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.07.2005 по делу N А33-17536/04-С6.
Спорным остается вопрос, в качестве свидетеля или эксперта следует рассматривать того, кто отвечает на профессиональные вопросы суда. Имеется в виду довольно распространенная ситуация, когда суд по ходатайству участников процесса или по собственной инициативе допрашивает, например, аудитора или лицо, проводившее экспертизу до судебного разбирательства (напомним, что такое заключение не признается экспертным, а рассматривается как письменное доказательство). Поскольку не суд назначал проведение экспертизы, то и соответствующее лицо вряд ли можно рассматривать в качестве эксперта. В то же время это и не свидетель, так как его знания связаны с профессиональной деятельностью. В США и Великобритании такие лица расцениваются как свидетели. В российском арбитражном процессе ввиду отсутствия такой процессуальной фигуры, как специалист, показания лица, обладающего профессиональными познаниями, более тяготеют к свидетелю. Такой вывод обусловлен тем, что эксперт должен проводить исследование, назначаться судом (или суд назначает экспертное учреждение), формировать свой вывод в письменной форме и пр.
4. Очень важное положение ч. 4 ст. 88 АПК: "Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности". Эта норма преграждает возможность появления показаний с чужих слов. Следовательно, она способствует исследованию лишь достоверных доказательств. В силу прямого законодательного запрета доказательства, если свидетель не может назвать источник информации, недопустимы.
Судебная практика по статье 88 АПК РФ
Кроме того, заявитель ссылается на нарушение судами статей 65, 66, 82, 88, 153, 268, 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при вынесении обжалуемых актов.
В соответствии с частью 1 статьи 291.1, частью 7 статьи 291.6 и статьей 291.11 АПК РФ, кассационная жалоба подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, если изложенные в ней доводы подтверждают наличие существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2017 N 310-ЭС17-6036 по делу N А54-7079/2015
Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив по правилам статей 71, 88 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе акты проверки, свидетельские показания, проанализировав условия договора аренды, руководствуясь статьями 307, 421, 450, 619 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришли к выводу об отсутствии оснований для расторжения договора аренды и обязании ответчика освободить арендованное строение, поскольку истец не представил надлежащих доказательств того, что ответчик допустил существенные нарушения условий договора аренды, в котором отсутствуют требование о порядке использования ответчиком арендуемого помещения.
Определение Верховного Суда РФ от 15.05.2017 N 308-ЭС17-4072 по делу N А32-12512/2016
Отказывая в удовлетворении ходатайства о допросе указанных свидетелей в суде апелляционной инстанции, суд исходил из положений статьи 68, части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, справедливо указав, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.
Определение Верховного Суда РФ от 26.09.2017 N 308-ЭС17-13439 по делу N А32-5551/2016
Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, не принимая какого-либо решения по существу спора, указал на необходимость надлежащей оценки судом первой инстанции фактических обстоятельств по делу и вынесения обоснованного решения с учетом статей 15, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 56, части 2 статьи 64, статей 82, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Определение Верховного Суда РФ от 03.05.2018 N 304-ЭС18-4016 по делу N А67-8423/2016
Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе договор с приложением N 1, письмо от 03.07.2013 N 308/1 к договору, акты проведения ресурсных испытаний к договору, в которых содержатся подписи руководителей и оттиски печатей организаций и отсутствуют подписи конкретных исполнителей - специалистов, акт сверки взаимных расчетов между ЗАО "Технология обработки металлов" и ООО "Магнит М" от 31.03.2015, договор на оказание услуг от 04.07.2013, заключенный между ОАО "СКБ Сибэлектромотор" и ООО "Технологии обработки металлов", двухсторонние акты сдачи-приемки выполненных услуг к договору на оказание услуг от 04.07.2013, совпадающие по содержанию с актами по договору между истцом и ответчиком, выданные ОАО "СКБ Сибэлектромотор" аттестат аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС RU 0001.22МЮ04 от 27.10.2011 по 27.10.2016 на техническую компетентность испытательного центра электротехнической продукции и лицензию от 25.07.2008 N СО-12-101-1327, показания свидетеля Шумаева В.Е., руководствуясь положениями статей 779, 783 ГК РФ, статьями 64, 65, 68, 71, 75, 88 АПК РФ, суды пришли к выводу о недоказанности факта оказания истцом услуг ответчику и отсутствии оснований для возникновения у истца права требования оплаты услуг по договору, что явилось основанием для отказа в удовлетворении иска.
Определение Верховного Суда РФ от 23.07.2018 N 305-ЭС18-9367 по делу N А40-101843/2017
Вызов свидетеля согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.
Определение Верховного Суда РФ от 23.08.2018 N 308-ЭС18-12169 по делу N А32-7686/2016
Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статей 71, 86, 87, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе заключения ООО "Центр химических исследований" от 05.11.2015 N А27-10/15 и от 11.01.2016 N А16-1115 (по результатам исследований дважды отобранных с участием Армавирской межрайонной торгово-промышленной палаты проб серной кислоты из ж/д цистерны N 57076531 и из емкости для хранения серной кислоты, расположенной на территории истца, куда была слита кислота, поставленная в ж/д цистернах N 57076564 и 57077232), заключение судебной экспертизы от 05.10.2017 N 5143-Э, руководствуясь положениями статей 469, 470, 518 Гражданского кодекса Российской Федерации, апелляционный суд признал доказанным факт поставки некачественного товара в цистернах N 57077232, 57076564 на общую сумму 270 110 рублей. В части отказа в иске суд указал, что косвенные предположения и проверка фактов, прямо не относящихся к предмету спора, не могут быть признаны необходимыми затратами.
Определение Верховного Суда РФ от 12.09.2018 N 308-ЭС16-6302 по делу N А32-22184/2015
Оценив представленные доказательства, в том числе заключения экспертов и дополнительные письменные пояснения экспертов, в их совокупности и взаимной связи по правилам статей 71, 86, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды сделали вывод о доказанности вины ответчика в пожаре, наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками в размере 86 656 701 рубля 16 копеек, из которых 12 649 848 рублей 70 копеек - стоимость ремонтно-восстановительных работ, 822 283 рубля 40 копеек - стоимость материалов, 73 184 569 рублей 06 копеек - стоимость оборудования.
Определение Верховного Суда РФ от 10.10.2018 N 309-АД18-15654 по делу N А50-37415/2017
Довод кассационной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о вызове свидетелей не является основанием для отмены судебных актов, поскольку в силу положений статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В рассматриваемом случае суд не усмотрел необходимости допрашивать указанных предпринимателем физических лиц в качестве свидетелей.
Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2018 N 306-ЭС18-22419 по делу N А57-4263/2016
Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статей 71, 86, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая выводы об убыточной деятельности истца по спорным маршрутам, указанные в экспертных заключениях по результатам судебно-экономических экспертиз, руководствуясь положениями статей 15, 393, 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу об отсутствии относимых и допустимых доказательств наличия и размера упущенной выгоды и недоказанности обществом наличия убытков.
Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2019 N 305-ЭС18-23632 по делу N А40-105884/2017
При рассмотрении дела была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой стоимость фактически выполненных подрядчиком работ определена в размере 2 160 933 рублей 33 копеек, при этом экспертом выявлены значительные недостатки выполненных работ. Оценив заключение эксперта по правилам статей 71, 86, 88 АПК РФ, суды признали его надлежащим доказательством.